Na data de 14/12/2022, o STJ proferiu entendimento, nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº 1955311 – RN (2021/0253042-3), no sentido que SE NÃO HÁ DOLO NA CONDUTA DOS PREFEITOS, HÁ ATIPICIDADE DA CONDUTA TRATADA NO ART. 90 DA LEI 8.666/93.
Isto porque o referido normativo prevê o tipo penal consistente em ‘frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente de adjudicação do objeto da licitação’. Sem a participação efetiva do ordenador no suposto ajuste, não há como condená-lo.
O entendimento positivado recentemente já era pacificado na jurisprudência do STJ, de que “para que o agente seja condenado por esse artigo, é necessário demonstrar o conluio doloso de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação”. ((REsp n. 2.022.490/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 04/10/2022, DJe 10/10/2022).
Lamentavelmente, muitos ordenadores de despesas (prefeitos, secretários e presidentes de câmaras) são incluídos no polo passivo de ações penais pelo entendimento equivocado de que deveriam diligenciar a conduta dos membros da CPL, sendo-lhes injustamente atribuídos a culpa in eligendo, (ao escolher os integrantes da comissão de licitação) e in vigilando, (ao não acompanhar os procedimentos por ela realizados), para embasar condenações em crimes que exigem a presença do DOLO na conduta do agente.
Ora, se o ordenador não tomou conhecimento e não participou de eventual fraude, não há para ele, o crime!
Aqui, smj, o STJ precisou pacificar o óbvio!
Agora, EMBASADA PELO ENTENDIMENTO POSITIVADO NO STJ, reitero tese esposada em nossas defesas técnicas: Em não havendo a indicação do ajuste prévio entre o ordenador da despesa e os demais Réus, no sentido de fraudar a licitação, bem como, quando a acusação deixa de apontar vantagem que seria obtida pelo ordenador, não há crime.